隨著用工成本的不斷增加，為保障核心業(yè)務(wù)的順利開展，眾多企業(yè)采用勞務(wù)派遣或勞務(wù)外包完成一些輔助性工作的情況愈加普遍，由于勞務(wù)派遣及勞務(wù)外包法律關(guān)系復(fù)雜，涉及法律主體較多，存在一定的法律風(fēng)險，本文擬對上述兩種用工形式存在的法律風(fēng)險進(jìn)行分析，并提出防范建議，以期對企業(yè)防范編外用工法律風(fēng)險起到一定的促進(jìn)作用。
一、法律關(guān)系分析
(一)勞務(wù)派遣
勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，根據(jù)其與用工單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議將勞動者派遣至用工單位，勞動者向用工單位提供勞動的用工方式。目前人民銀行分支機構(gòu)勞務(wù)派遣人員主要分布于保潔、食堂、水電維修、汽車駕駛、保安等后勤保障領(lǐng)域及打字文印、文件收發(fā)等輔助業(yè)務(wù)領(lǐng)域。
勞務(wù)派遣法律關(guān)系涉及三方主體之間的法律關(guān)系。
一是勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系。在勞務(wù)派遣中，派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂勞動合同，雙方之間建立勞動關(guān)系。我國《勞動合同法》第五十八條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。”該條款明確了派遣單位與被派遣勞動者之間為勞動關(guān)系。但雙方之間的勞動關(guān)系與傳統(tǒng)勞動關(guān)系有所不同，主要表現(xiàn)在勞務(wù)派遣單位并不直接使用勞動者的勞動力，而是將他們派遣至第三人處，供第三人使用。派遣單位只享受部門勞動法權(quán)利，如將對勞動者在勞動過程中的監(jiān)督管理權(quán)部分讓渡于用工單位，相對于派遣單位而言，勞動者也僅承擔(dān)勞動關(guān)系中的部分義務(wù)，派遣單位與勞動者之間的勞動關(guān)系是不完整的。因此，這種勞動關(guān)系也可被認(rèn)為是形式上的勞動關(guān)系。
二是派遣單位與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)之間的法律關(guān)系。在勞務(wù)派遣中，派遣單位與用工單位之間簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，確定雙方之間權(quán)利義務(wù)。一般認(rèn)為，派遣單位與用工單位作為獨立、平等法律主體，通過平等、自愿協(xié)商，訂立合同。在合同中，派遣單位承擔(dān)的義務(wù)主要是把符合用工單位要求的合格勞動者提供給用工單位，用工單位承擔(dān)的義務(wù)主要是向派遣單位支付服務(wù)費用，該協(xié)議符合民事合同的基本特征，雙方之間建立的是民事法律關(guān)系中的民事合同關(guān)系。對于該合同，有人認(rèn)為類似于民事合同中的租賃合同，只不過租賃的對象為勞動力，不是一般民法意義上的物;有人認(rèn)為在協(xié)議中，用工單位將部分的人力資源管理職能委托給勞務(wù)派遣單位，因此屬于民事合同中的委托合同。我國《勞動合同法》第五十九條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣的崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。”從該規(guī)定來看，勞務(wù)派遣協(xié)議與一般的民事合同并不完全相同，該協(xié)議需要對派遣勞動者的勞動報酬等內(nèi)容進(jìn)行約定，必須符合勞動法的規(guī)定，即協(xié)議內(nèi)容涉及第三人，且不能違反勞動法關(guān)于最低工資的規(guī)定，因此，屬于特殊的民事合同，應(yīng)被視為無名合同，按照《合同法》總則部分的規(guī)定調(diào)整雙方之間的法律關(guān)系。
三是被派遣勞動者與用工單位之間的法律關(guān)系。在勞務(wù)派遣中，勞動者在用工單位提供勞動，用工單位有執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)勞動條件和勞動保護(hù)等勞動基本保障的義務(wù)，雙方之間無任何合同關(guān)系的存在。對兩者之間究竟為何關(guān)系，學(xué)理上主要有兩種觀點：一重勞動關(guān)系說和雙重勞動關(guān)系說。一重勞動關(guān)系說認(rèn)為，用工單位與被派遣勞動者之間不存在勞動關(guān)系，雙方之間存在指揮命令關(guān)系與勞務(wù)提供關(guān)系。其認(rèn)為，用工單位與被派遣勞動者之間的關(guān)系，雖與勞動關(guān)系相似，但存在根本區(qū)別。其一用工單位并不向被派遣勞動者直接支付工資，也不為其繳納社會保險，被派遣勞動者并未成為用工單位正式成員，其只是為用工單位提供勞務(wù)。對于用工單位來說，其承擔(dān)責(zé)任的法理根據(jù)，是基于直接使用勞動者而產(chǎn)生的附隨義務(wù)，并不是真正的雇主責(zé)任。用工單位對于被派遣勞動者的指揮命令，基于的是勞務(wù)派遣 協(xié)議和派遣單位與勞動者之間勞動合同的授權(quán)。雙重勞動關(guān)系說認(rèn)為，用工單位與被派遣勞動者之間存在特殊的勞動關(guān)系。雖然雙方之間無任何書面形式的勞動合同，但用工單位享有指揮命令的權(quán)利，勞動者也向用工單位提供勞動，符合勞動關(guān)系的是一般特征，是實際意義上的勞動關(guān)系。認(rèn)為用工單位與被派遣勞動者之間存在勞動關(guān)系，為勞動者對用工單位承擔(dān)雇員義務(wù)、用工單位承擔(dān)雇主責(zé)任等問題提供了理論基礎(chǔ)。筆者認(rèn)同一重勞動關(guān)系說，如果將用工單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系認(rèn)定為勞動關(guān)系，將導(dǎo)致用工單位承擔(dān)過高的法律責(zé)任與義務(wù)，不符合勞務(wù)派遣制度建立的初衷與意義。
(二)勞務(wù)外包
勞務(wù)外包，也稱服務(wù)外包、業(yè)務(wù)外包，是指發(fā)包單位為了獲得比單純利用內(nèi)部資源更多的競爭優(yōu)勢、更高的工作效率，將其非核心業(yè)務(wù)、缺乏專業(yè)技術(shù)人才的業(yè)務(wù)等，交由外包單位完成，從而達(dá)到降低成本、提高效率、充分發(fā)揮自身核心競爭力的一種管理模式。換言之，勞務(wù)外包即是將單位內(nèi)部業(yè)務(wù)的一部分承包給外部專門機構(gòu)，主要是與核心業(yè)務(wù)無關(guān)的輔助性業(yè)務(wù)。基層人民銀行勞務(wù)外包，主要集中于保潔、食堂、水電維修、汽車駕駛、保安等后勤保障領(lǐng)域及消防安保等專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域。
相比勞務(wù)派遣，勞務(wù)外包法律關(guān)系相對簡單，主要為發(fā)包單位及外包單位之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。目前，我國法律法規(guī)尚未對勞務(wù)外包做出具體法律規(guī)定，承包單位與外包單位一般簽訂勞務(wù)外包協(xié)議約定、規(guī)制雙方權(quán)利義務(wù)。從本質(zhì)上看，在勞務(wù)外包形式下，外包單位的主要義務(wù)為按照發(fā)包單位的要求，完成相關(guān)業(yè)務(wù)工作，交付業(yè)務(wù)成果，發(fā)包單位的主要義務(wù)為按照合同約定給付報酬。具體業(yè)務(wù)中，發(fā)包單位主要對外包單位的工作成果進(jìn)行監(jiān)督驗收，對外包單位相關(guān)工作人員、具體工作過程并不進(jìn)行管理。可見，勞務(wù)外包與承攬關(guān)系具有本質(zhì)上的一致性，實踐中也通常認(rèn)為發(fā)包單位與外包單位之間建立的為承攬法律關(guān)系，而適用《合同法》中有關(guān)承攬合同的規(guī)定保障和實現(xiàn)雙方之間交付業(yè)務(wù)成果、給付報酬等民事權(quán)利義務(wù)。
二、法律風(fēng)險分析
(一)勞務(wù)派遣
1、承擔(dān)管理者責(zé)任的風(fēng)險。《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第二款規(guī)定：“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;”由于用工單位享有對勞務(wù)派遣工作人員進(jìn)行指揮管理的權(quán)利，相應(yīng)的要對勞務(wù)派遣工作人員執(zhí)行工作任務(wù)過程中的侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。而實際工作中，企業(yè)的勞務(wù)派遣人員主要集中在后勤保障崗位，主要由后勤服務(wù)部門進(jìn)行日常管理，由于后勤服務(wù)部門本身人員較少，加之勞務(wù)派遣人數(shù)多、崗位雜，電器維修、汽車駕駛等工作危險性高，管理難度及工作量較大。一旦勞務(wù)派遣人員在執(zhí)行工作任務(wù)中對第三人造成損害(如交通肇事)，將使作為用工單位承擔(dān)巨大的賠償責(zé)任。
2、賠償請求權(quán)無法實現(xiàn)的風(fēng)險。根據(jù)《民法通則》第一百零六條第二款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”勞動部《工資支付暫行規(guī)定》第十六條：“因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當(dāng)月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，則按最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。” 規(guī)定，勞動者因過錯對用人單位造成經(jīng)濟損失的，可要求勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任。但對于勞務(wù)派遣人員在執(zhí)行工作任務(wù)中，因過錯對用工單位造成損害的賠償責(zé)任，法律尚未進(jìn)行明確。即使用工單位在與勞務(wù)派遣單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議中，明確因勞務(wù)派遣人員過錯及過失對用工單位造成的經(jīng)濟損失由派遣單位承擔(dān)賠償責(zé)任，也可能因為勞務(wù)派遣單位注冊資本低、賠償責(zé)任能力差，而無法實現(xiàn)賠償請求權(quán)。
3、招聘主體不明，導(dǎo)致勞務(wù)派遣關(guān)系變勞動關(guān)系的風(fēng)險。勞務(wù)派遣的特殊用工關(guān)系，導(dǎo)致勞務(wù)派遣單位對用人單位的用人要求并不完全了解，本該由勞務(wù)派遣單位作為招聘主體，實踐中普遍存在“由用人單位先行招聘勞動者，再由勞務(wù)派遣單位與該勞動者簽訂勞動合同，并建立勞動關(guān)系”的操作模式。有的還在勞務(wù)派遣協(xié)議中注明“勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位的實際需求，代實際用工單位招聘勞動者”之類的條款，一個“代”字導(dǎo)致招聘主體不明確，一旦發(fā)生糾紛，法院可能以“以合法形式，掩蓋非法目的”為由，認(rèn)定用工單位與勞務(wù)派遣人員之間并非勞務(wù)派遣關(guān)系，而是事實勞動關(guān)系，導(dǎo)致勞務(wù)派遣單位承擔(dān)過多的義務(wù)與責(zé)任。
4、因勞務(wù)派遣適用崗位限制，存在被行政機關(guān)進(jìn)行行政處罰，并對勞務(wù)派遣人員承擔(dān)賠償責(zé)任的風(fēng)險。《勞動合同法》第六十六條規(guī)定：“勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”對勞務(wù)派遣勞動者可以適用的崗位進(jìn)行了限制。實踐中，存在個別單位突破崗位限制使用勞務(wù)派遣人員的情況，如在人民幣結(jié)算賬戶開戶工作、殘損幣整點、文件收發(fā)(包括涉密文件)、同城票據(jù)交換工作、現(xiàn)金押運車倆駕駛等領(lǐng)域，均有使用勞務(wù)派遣人員的情況。勞動行政部門可依據(jù)《勞動合同法》第九十二條：“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的，以每人五千以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款。······用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”的規(guī)定，對有上述情況的基層行處以行政處罰，被派遣勞動者可以實際從事的為主要業(yè)務(wù)為由，要求確認(rèn)與用工單位之間的事實勞動關(guān)系，并主張相應(yīng)賠償責(zé)任。
(二)勞務(wù)外包
1、存在因指示或者選任過失，而獨立承擔(dān)賠償責(zé)任的風(fēng)險。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。定作人在對定做、指示或者選任有過失的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。”實際工作中，為了保證相關(guān)工作的順利、高效開展，往往存在外包單位與企業(yè)共同管理外包工作人員的情況，企業(yè)對外包工作人員往往具有指示、管理的權(quán)利，如果因指示存在過失，將存在承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的風(fēng)險。還有的企業(yè)對外包單位的資質(zhì)審查不嚴(yán)或者根本不予審查，在選任外包單位過程中存在重大過失，選任不具有相應(yīng)資質(zhì)的外包單位，存在承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的風(fēng)險。
2、將項目發(fā)包給自然人，存在承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險。《勞動合同法》第九十四條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”如果將相關(guān)項目發(fā)包給自然人，或者未對外包單位主體資格是否存續(xù)進(jìn)行有效審查，將相關(guān)項目發(fā)包給已注銷單位，將存在與承包個人承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險。
三、防范相關(guān)法律風(fēng)險的建議
(一)勞務(wù)派遣
1、選擇主體合法、資信能力強的勞務(wù)派遣機構(gòu)。這是企業(yè)使用勞務(wù)派遣用工最基本、最關(guān)鍵的要求。在選擇勞務(wù)派遣單位時，要對勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)、資信情況進(jìn)行調(diào)查，綜合評估其品牌實力、經(jīng)濟規(guī)模、專業(yè)能力和服務(wù)質(zhì)量。應(yīng)選擇經(jīng)濟實力雄厚，經(jīng)營情況合法、規(guī)范并具有豐富行業(yè)服務(wù)經(jīng)驗的勞務(wù)派遣單位。選擇具備預(yù)防和處理可能出現(xiàn)的問題或糾紛能力、具備承擔(dān)風(fēng)險能力的勞務(wù)派遣單位，防止因不能承擔(dān)責(zé)任而導(dǎo)致基層人民銀行承擔(dān)額外責(zé)任風(fēng)險的發(fā)生。
2、簽訂規(guī)范的勞務(wù)派遣協(xié)議。對于作為用工單位的基層人民銀行來說，一份條款全面、明確、清晰、完善的派遣協(xié)議，是維護(hù)自身合法權(quán)益的最可靠憑證。協(xié)議中要明確派遣單位、用工單位、被派遣勞動者三方的關(guān)系，明確勞動者與派遣單位之間的勞動關(guān)系以及派遣單位和用工單位之間的合同關(guān)系;明確三方的基本權(quán)利、義務(wù)，明確派遣單位負(fù)責(zé)勞動關(guān)系管理，用工單位負(fù)責(zé)勞動過程管理，派遣單位應(yīng)承擔(dān)與勞動合同訂立、終止、解除相聯(lián)系的義務(wù)，用工單位應(yīng)承擔(dān)與勞動相關(guān)的勞動標(biāo)準(zhǔn)義務(wù);要明確約定勞務(wù)派遣勞動者侵害用工單位合法權(quán)益的賠償責(zé)任，應(yīng)明確約定被派遣勞動者違反用工單位的規(guī)章制度造成用工單位損失的，視為勞務(wù)派遣單位違反合同約定，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的條款，以防范被派遣勞動者賠償能力有限，無法實現(xiàn)賠償請求權(quán)的風(fēng)險。
3、明確被派遣勞動者的招聘主體。企業(yè)在使用被派遣勞動者前，應(yīng)首先確認(rèn)勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間已簽訂勞動合同，以確認(rèn)他們之間已建立勞動關(guān)系。如未簽訂勞動合同，應(yīng)督促其盡快簽訂書面勞動合同，并要求他們送交一份書面勞動合同至用工基層行存檔備查，避免與被派遣勞動者形成事實勞動關(guān)系。企業(yè)應(yīng)盡量避免直接參與被派遣勞動者的招聘過程，企業(yè)認(rèn)為確需自己出面招聘的，為避免發(fā)生招聘主體不明而帶來的法律風(fēng)險，應(yīng)要求勞務(wù)派遣單位出具授權(quán)書，授權(quán)用工單位代為招聘，并在招聘時向勞動者出具授權(quán)書以披露派遣單位的基本情況。企業(yè)不可接受勞務(wù)派遣單位以辭退名義退回勞務(wù)派遣人員的請求或直接以開除和辭退名義退回勞務(wù)派遣人員。
4、確保在適當(dāng)崗位使用勞務(wù)派遣勞動者。嚴(yán)格按照勞動合同法臨時性、輔助性或者替代性的崗位限制使用被派遣勞動者，避免因超越崗位限制而與勞務(wù)派遣勞動者建立事實勞動關(guān)系的法律風(fēng)險。
5、提高勞務(wù)派遣人員管理的科學(xué)性和有效性，加強對本單位內(nèi)部勞務(wù)派遣管理人員的培訓(xùn)工作，提高勞務(wù)派遣管理人員的工作能力與水平。避免因指揮、管理不當(dāng)而造成勞務(wù)派遣勞動者自身或?qū)Φ谌嗽斐蓳p害而承擔(dān)賠償責(zé)任的風(fēng)險。
(二)勞務(wù)外包
1、加強對勞務(wù)外包主體資格的管理。由于勞務(wù)外包一般存在于消防安保、物業(yè)管理等專業(yè)技術(shù)性較強的領(lǐng)域，國家相關(guān)法律法規(guī)對相關(guān)從業(yè)機構(gòu)具有硬性資質(zhì)要求，基層人民銀行在選擇外包單位時，應(yīng)首先確認(rèn)外包單位具有從事相關(guān)業(yè)務(wù)的資質(zhì)，相關(guān)工作人員具有相應(yīng)工作資格證書。應(yīng)認(rèn)真調(diào)查外包單位的登記狀態(tài)，避免與已注銷的單位，而實際上是與個人建立外包關(guān)系情況的發(fā)生。從而規(guī)避因選任過程中存在過失，而承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任或與個人建立外包關(guān)系而承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險。
2、加強對外包單位監(jiān)督管理的科學(xué)性。與相關(guān)單位建立外包關(guān)系的企業(yè)應(yīng)首先明確，應(yīng)從勞動成果驗收、檢驗的角度管理外包關(guān)系，不應(yīng)過多參與對外包單位工作人員勞動過程的指揮與管理，避免出現(xiàn)因指示、管理外包單位存在過失而承擔(dān)賠償責(zé)任的風(fēng)險。
3、簽訂規(guī)范的勞務(wù)外包合同。由于我國尚無法律、法規(guī)對勞務(wù)外包作具體規(guī)定，所以勞務(wù)外包合同是保證勞務(wù)外包業(yè)務(wù)順利開展，維護(hù)雙發(fā)合法權(quán)益的最主要依據(jù)。協(xié)議中應(yīng)明確發(fā)包單位與外包單位的主要權(quán)利義務(wù)，發(fā)包單位的主要義務(wù)為按約定支付服務(wù)費用，外包單位的主要義務(wù)為按要求交付勞動成果。應(yīng)在協(xié)議中明確外包單位交付勞動成果的主要內(nèi)容、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，及發(fā)包單位對其交付勞動成果驗收、檢驗的程序及標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)在協(xié)議中明確外包單位具有保證其自身及相關(guān)工作人員具有從事相應(yīng)業(yè)務(wù)的主體資格、資質(zhì)的義務(wù)，如因主體資格、資質(zhì)存在瑕疵而造成的法律責(zé)任及實際損失由承包方承擔(dān)的條款。
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